[摘要]北京注協培訓網專業團隊為考生整理出2016年注冊會計師預習階段預習要點，以幫助考生提升預習階段學習效率，考生可根據北京注協培訓網為考生制定的預習計劃表安排自己的學習進度。

　　北京注協培訓網專業團隊為考生整理出2016年注冊會計師預習階段預習要點，以幫助考生提升預習階段學習效率，考生可根據北京注協培訓網為考生制定的預習計劃表安排自己的學習進度。（想要考過注會經濟法 這樣的預習計劃一定要有）

第四章 合同法律制度

第五節 合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　擔保是指法律規定或者當事人約定的以保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。

　　1.擔保方式

　　《擔保法》規定的擔保方式除了保證、抵押、質押、留置和定金以外，還有一種重要的擔保方式就是反擔保。

　　反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。因此留置和定金不能作為反擔保方式。在債務人親自向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。

　　【解釋】反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人，該擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。 如債權人與債務人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到與其有利害關系的第三人丙企業為其提供保證，由丙企業與債權人簽訂一個從合同（保證合同），當債務人不能清償到期債務時，由第三人丙代替債務人清償，如果沒有約定保證方式，那么丙企業對該債務承擔連帶責任。如果第三人丙代替債務人清償了債務，那么丙可以向債務人追償。因此，為了保證追償權的實現，第三人丙為債務人向債權人提供擔保的同時，丙也可以要求債務人為其提供一個擔保，即反擔保。

　　2.擔保合同的無效

　　（1）擔保無效的情形

　　1）國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。

　　2）董事、高級管理人員違反《公司法》第149條規定，即違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。

　　3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

　　（2）擔保合同無效的法律責任。

　　二、保證

　　（一）保證與保證合同

　　1.保證：指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

　　2.保證合同

性質	單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同
形式	（1）單獨的書面保證合同。 （2）在主合同上有保證條款，保證人簽字或蓋章。 （3）在主合同上沒有保證條款，第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 （4）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議。

　　（二）保證人

保證人	1.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體 2.企業法人的職能部門 3.主債務人不得同時為保證人
特定情況	1.國家機關：在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人 2.企業法人的分支機構：有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證

　　（三）保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　【解釋】一般保證和連帶保證的區別：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序（先債務人后保證人），“連帶責任保證”沒有先后順序;采取何種保證方式，應預先約定。如果當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　【補充】不得行使先訴抗辯權的情形：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的（下落不明or移居境外 + 無財產可供執行）。

　　②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　2.共同保證（“人保”+“人保”）

　　（1）按份共同保證

　　按份共同保證是保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　（2）連帶共同保證

　　①連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或保證人與債權人之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　②連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。

　　③已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　3.共同擔保（“人保”+“物保”）

　　被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確：

　　（1）“債務人自己提供”物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;

　　（2）“第三人提供”物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　三、定金

　　1.定金合同從實際交付定金之日起生效（定金合同是實踐合同）。

　　2.定金數額

　　當事人約定的定金數額不得超過主合同標的額的20%;如果超過20%，超過部分無效。

　　3.定金罰則

　　（1）給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　（2）當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　（3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則 ;因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。

　　（4）在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則 ;只有因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現，才可以適用定金罰則。

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責任編輯：柴雨